Sortir, ou non, du code des marchés publics ?

L'avant-projet de loi sur la recherche le prévoit. Les EPST pourraient se soustraire au Code des marchés publics pour ne répondre qu'aux seules directives européennes, jugées plus souples.

La Conférence des présidents d'université fit savoir, avec force, son désaccord face à cette mesure et demanda, au moins, l'égalité de traitement.

Dans un courrier émanant du cabinet de François Fillon (voir l'act'u du 04/02/2005 à ce sujet) et adressé à la CPU, le ministère corrigeait le tir en parlant, pour les procédures d'achat, d'une "recherche [de] symétrie entre les EPST et les universités".

Mais quelle est, finalement, la solution sur ce choix épineux entre CMP et directives européennes ?

Pour Simon Larger, chargé de domaine finances à l'AMUE, tant qu'on entre dans la définition des pouvoirs adjudicateurs posée par les directives, " on est loin de la liberté en matière d'achat" même si l'on sort du CMP. Or, il ne fait aucun doute que les organismes de recherche et les universités européennes sont des pouvoirs adjudicateurs. "Le régime des achats, au niveau européen est régi par le traité de Rome, qui interdit les restrictions à la concurrence, par la directive du 31 mars 2004 et plusieurs autres textes concernant les délais de paiement et les recours, sans oublier la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes. Toutes ces normes sont transposées en droit français, pour les pouvoirs adjudicateurs non soumis au CMP, par la Loi de 1991 modifiée, en cours de refonte par ordonnance".

Les termes du choix posé aujourd'hui sont donc : CMP ou ordonnance, chacune transposant le même droit communautaire avec plus ou moins de précision. En effet, "les directives présentent le même formalisme que le CMP de 2004 puisqu'il est, a 90%, la transposition du droit communautaire ou la mise en application de la loi française (Loi Dailly par exemple ".

Puisque le ministère a annoncé une «symétrie» de traitement entre EPST et universités quel serait, dès lors, le choix le plus judicieux ?

Selon Simon Larger, "si l'on considère les solutions comme étant alternatives il faut admettre que le CMP offre certaines souplesses que l'on ne retrouve pas dans les directives. Notamment en ce qui concerne les dérogations aux obligations de mise en compétition dans les marchés multi-attributaires ou la libre détermination du niveau d'estimation des besoins (particulièrement intéressant pour les établissements de taille importante et à fonctionnement déconcentré)". Cependant, si l'on choisit de sortir du CMP "ce sera pour tomber sous le coup de la future ordonnance qui laisse l'opportunité d'appliquer volontairement le CMP" précise Simon Larger. Dès lors, pour le chargé de mission de l'AMUE, il est préférable "d'avoir le plus de choix possible et c'est l'ordonnance qui en offre le plus puisqu'elle ne ferme pas la porte du CMP".

Pourquoi ne pas adapter le CMP ou l'ordonnance aux besoins de la recherche publique ? "Si on respecte les directives, les marges de manœuvres sont extrêmement limitées" estime Simon Larger qui ajoute que "les besoins de réactivité de la recherche ne sont pas pris en compte par les directives, qui ne prévoient pas de spécificité des achats en la matière. Dans ce contexte, un aménagement du droit national des marchés paraît délicat. On peut cependant noter un élément favorable dans la directive du 31 mars 2004 qui prévoit une procédure «d'acquisition dynamique». Bien que ce ne soit pas pensé spécifiquement pour la recherche, il y a là un potentiel de réactivité intéressant, surtout si le système est mutualisé au niveau d'un ministère. C'est un processus d'achat dématérialisé qui simplifie les relations entre la personne publique et les entreprises. De plus la période incompressible de 52 jours prévue pour recevoir les offres est réduite à 15 jours, dans la mesure où la phase de candidature est assurée de manière dynamique. Cette disposition sera transposée avant le 31 janvier 2006 en droit français".

Mais, hormis cet exemple, "si l'on veut aménager le code des marchés publics pour reconnaître la particularité des achats de la recherche il faudra modifier les directives" conclue Simon Larger. Ce qui n'est pas incohérent avec les principes posés par le Traité instituant la Constitution européenne…