Mise en œuvre du nouveau code des marchés publics

Circulaire n°2001-164 du 30 août 2001 NOR : MENF0101829C

Le nouveau code des marchés publics a été publié au JO n° 57 du 8 mars 2001 et entrera en vigueur le 8 septembre 2001.

La présente circulaire a pour objet d'attirer votre attention sur les principaux points de la réforme du code des marchés publics concernant à la fois sa structure et son contenu.

1 - Il s'agit d'une réforme attendue résultant de travaux engagés de longue date qui ont fait l'objet d'une concertation approfondie.

La complexité des règles de la commande publique due à un éparpillement entre de nombreux textes d'origine législative ou réglementaire et à la stratification normative, la prise en compte du droit communautaire et l'évolution des jurisprudences tant communautaire qu'interne ont rendu indispensable la rénovation en profondeur du droit de l'achat public.

Publié le 8 mars 2001, le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics constitue une étape importante de cette rénovation.

La lecture de ce code allégé, 136 articles au lieu de 399, est facilitée par l'adoption d'une présentation chronologique : définition, passation, exécution et contrôle des marchés.

Les quatre principes fondamentaux qui soutiennent la commande publique y sont réaffirmés : liberté d'accès, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures, protection des deniers publics.

De même, les objectifs de concurrence, de transparence et d'efficacité du choix impliquent une détermination préalable précise des besoins à satisfaire, obligation désormais inscrite à l'article 5 du nouveau code.

2 - Cette réforme repose sur quatre objectifs principaux : une clarification des règles, une simplification des procédures, une modernisation de la commande publique et une ouverture plus large de la commande publique aux petites et moyennes entreprises et aux artisans.

2.1 Des règles clarifiées

2.1.1 Le code définit le champ d'application du droit de la commande publique :

2.1.1.1 Sont soumis aux dispositions du code des marchés publics les contrats ayant pour objet l'achat de travaux, de fournitures ou de services passés entre personnes publiques et personnes privées mais aussi entre personnes publiques.

2.1.1.2 Tous les contrats conclus à titre onéreux, quel que soit leur montant, avec des personnes publiques ou privées par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins en travaux, fournitures ou services sont des marchés publics (article 1), dont certains peuvent être conclus sans formalités préalables (cf. point 2.2 ci-dessous).

Le champ d'application du code des marchés publics couvre l'État et ses établissements publics autres qu'industriels et commerciaux, ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

Il en résulte que les groupements d'intérêt public (GIP), "personnes publiques soumises à un régime spécifique" (TC, 14 février 2000, Groupement d'intérêt public "Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abris", n° 3170), sont exclus du champ d'application du code des marchés publics.

Toutefois, la passation des marchés de certains GIP est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence par application du droit communautaire.

2.1.2 Des critères de sélection diversifiés (article 53)

Avec la suppression de la procédure d'adjudication, qui prévoyait l'attribution du marché au "moins-disant", c'est la notion de "mieux-disant" qui est consacrée par le nouveau code comme notion exclusive d'attribution d'un marché public, quel que soit le mode de passation utilisé.

La sélection de l'offre économiquement la plus avantageuse doit s'appuyer sur une pluralité de critères légitimes, préétablis et hiérarchisés, qui ne sont pas tous obligatoires.

Des critères additionnels ne peuvent être retenus que s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.

Le critère du mieux-disant social ou environnemental (article 14) est cantonné aux conditions d'exécution du marché. Il peut donc, le cas échéant, être un critère de sélection des candidatures (1ère enveloppe) mais pas des offres (2nde enveloppe) et ne doit pas induire d'effets discriminatoires.

2.1.3 De nombreux points qui donnaient parfois lieu à des interprétations divergentes sont désormais précisés par le code, tels les différents types de marchés (article 1-II), le recours aux avenants (article 19), la méthode de comptabilisation des seuils (article 27), les marchés de reconduction (articles 15 et 35-III-1°-b).

2.1.4 Des pratiques ayant conduit à de nombreuses dérives sont encadrées ou supprimées [marchés d'entreprise de travaux publics (METP), marchés artificiellement fractionnés].

2.2 Des règles simplifiées grâce à :

2.2.1 La fusion des règles communes à l'État et aux collectivités locales.

2.2.2 Un rehaussement des seuils de mise en concurrence (cf. annexe 1) et des procédures revisitées :

- relèvement du seuil des marchés passés sans formalités préalables jusqu'à 90 000 ¤ HT ;

- création d'une nouvelle procédure : la mise en concurrence simplifiée (article 32), applicable jusqu'à 130 000 ¤ HT (État) ou 200 000 ¤ HT (collectivités locales). Elle combine la transparence de l'appel d'offres et la souplesse du marché négocié (articles 32 et 57).

- À compter des seuils communautaires, 130 000 ¤ HT pour l'État et 200 000 ¤ HT pour les collectivités territoriales, les règles fixées par les directives communautaires s'appliquent. Sous réserve des hypothèses limitativement énumérées de procédure négociée (article 34), le principe est alors celui de l'appel d'offres avec publicité.

- Certaines prestations mentionnées à l'article 30, marchés publics ayant pour objet des services juridiques, sociaux et sanitaires, récréatifs, culturels et sportifs, d'éducation, de qualification et d'insertion professionnelles, font l'objet d'une procédure sommaire (définition des prestations par référence à des normes, avis d'attribution). La liste des services relevant de ces catégories doit être fixée par décret.

- Le mécanisme de coordination des commandes publiques fait l'objet d'une refonte totale. Ainsi selon l'article 8, les groupements de commandes sont désormais des groupements d'achat momentanés, constituant une modalité particulière de passation d'un marché public.

2.2.3 Harmonisation avec le droit communautaire

Les dispositions nationales ont été rapprochées de celles contenues dans les directives européennes afin d'éviter la confusion et l'insécurité juridique qui résultaient du décalage entre les normes françaises et communautaires.

2.3 La réforme du code des marchés publics s'inscrit par ailleurs dans le cadre de la nécessaire modernisation de la commande publique.

2.3.1 La modernisation de l'achat public se traduit notamment par la volonté de mieux prendre en compte les innovations émanant des entreprises. Ainsi selon l'article 50, sauf disposition expresse contraire figurant dans le règlement de la consultation, les candidats peuvent présenter une offre comportant des variantes par rapport aux spécifications du cahier des charges. Par ailleurs, l'article 53-V dispose que la personne publique doit examiner les offres de base puis les variantes avant de choisir une offre.

2.3.2 Selon l'article 56, il est désormais possible de recourir aux moyens électroniques :

- pour la transmission d'informations concernant l'envoi de documents par la personne publique (règlement de consultation, cahier des charges...) ; toutefois, la mise en œuvre de la dématérialisation de ces envois sera définie par des textes ultérieurs ;

- la transmission des candidatures et des offres par les entreprises. Cette dématérialisation sera généralisée à compter du 1er janvier 2005, date à laquelle plus aucun avis d'appel public à la concurrence ne pourra comporter d'interdiction relative à la transmission par voie électronique.

2.4 La réforme s'accompagne enfin d'une ouverture plus large aux petites et moyennes entreprises.

2.4.1 Les obligations de délais en ce qui concerne la rémunération du cocontractant de la personne publique sont maintenues : 35 jours pour les marchés de l'État et de ses établissements publics administratifs ; 45 jours pour les marchés des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

La modernisation consiste à fixer le délai effectif de paiement et non plus le délai de mandatement par l'ordonnateur ; d'autre part, ce délai pourra être déterminé par le contrat et ce n'est qu'à défaut d'accord entre les parties que s'appliquera le délai maximal de paiement fixé par voie réglementaire (article 96).

2.4.2 Le contrôle de la régularité fiscale et sociale est allégé. En effet, lors des candidatures, toutes les entreprises pourront se contenter d'une simple déclaration sur l'honneur, les certificats sociaux ou fiscaux pouvant désormais n'être fournis que par la seule entreprise titulaire du marché.

2.4.3 La formule de l'allotissement, répartition d'une commande entre plusieurs lots homogènes pouvant être attribués à différentes entreprises, est consacrée à l'article 10.

3 - L'application du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics conduit ainsi à une évolution profonde des règles et des pratiques à laquelle il convient de se préparer.

Cette réforme s'inscrit plus largement dans une série de dispositifs élaborés par le ministère de l'économie et des finances qui progressivement vont venir renforcer la réglementation en matière de marchés publics (cf. annexe 2).

À cet effet, le ministère de l'éducation nationale s'attache à étudier les modalités de mise en œuvre spécifiques aux établissements publics d'enseignement et à diffuser les informations nécessaires.

J'attire votre attention sur la situation particulière des coordonnateurs, personnes physiques, tels qu'institués à l'article 364 du code des marchés publics actuellement en vigueur : il serait souhaitable que vos services prennent l'attache des services préfectoraux compétents afin que des arrêtés préfectoraux ne mettent pas fin prématurément aux fonctions de ces coordonnateurs personnes physiques.

En effet, cette disposition permet que la passation des marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication, avant le 8 septembre 2001, demeure régie par les dispositions du code des marchés publics actuellement en vigueur, conformément au dispositif transitoire de l'article n° 3-II du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001.

Je vous invite, enfin, à consulter le site Internet du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie qui dispose d'une base réglementaire complète et qui offre en ligne tous les formulaires réglementaires relatifs aux marchés, qui seront prochainement actualisés.

Sur le site du MINEFI la rubrique sur le nouveau code: présentation, réglementation et questions réponses

http://www.minefi.gouv.fr/minefi/publique/nouv_code/index.htm

et la rubrique sur les marchés publics : informations spécialisées, démarches et formulaires en ligne

http://www.minefi.gouv.fr/minefi/publique/index.htm

Consulter les annexes 1 (Tableau récapitulatif des seuils et des procédures et tableau récapitulatif des seuils et des obligations de publicité) et 2 (Textes réglementaires en préparation) au BO :

http://www.education.gouv.fr/bo/2001/32/regl.htm